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COMPLIANCE: POR QUÉ INCUMPLIMOS – TEORÍA DEL BENEFICIO ESPERADO


 

Para que la personalidad jurídica asuma una responsabilidad penal debe haberse producido previamente el delito por parte de un miembro de ésta, es decir se necesita la concurrencia de un humano, no pudiendo eximirse o atenuar su responsabilidad la empresa, si no dispone de un sistema de control de los delitos (sistema gestión compliance) adecuado a los riesgos y necesidades de la organización.


Hasta ahora, el diseño e implantación sistemas de gestión compliance, en la mayoría de los casos, se han diseñado bajo el paradigma “como alguien puede incumplir, debemos establecer controles para impedir y/o detectar los incumplimientos”. Hemos aceptado la existencia de posibles incumplidores, pero nunca nos hemos preguntado “por qué existen”, algo básico si queremos eliminar el problema, debemos saber dónde y por qué se genera. Es decir, “por qué incumplen determinadas personas”.


Todas las normas y metodologías de implantación de sistemas de gestión compliance establecen como requisito la realización de la evaluación de riesgos compliance, debiendo valorarse la probabilidad de que produzca un delito en la organización. Por otra parte, la probabilidad de que se materialice un riesgo en la organización está relacionada con la probabilidad de que uno de sus miembros incumpla una norma. En consecuencia, deberíamos tener en cuenta en el análisis de probabilidad de la evaluación de riesgos la influencia de la probabilidad de que una persona incumpla.


Pero, qué factores influyen sobre la probabilidad de que alguien incumpla. Y, desde un punto de vista de la gestión compliance, como afectan a nuestra gestión, dado que una vez conocidos estos, sabremos mejor como actuar sobre ellos de forma eficiente.


Lo primero que debemos tener en cuenta es que ante una misma situación diferentes personas actúan de diferentes maneras. Por ejemplo, ante la caja de un restaurante, muchas personas nunca cogerían dinero y otras sí. Por lo que, salvo casos que puedan reflejar algún tipo de patología, podemos plantearnos como hipótesis que el incumplimiento depende de varios factores motivacionales que se generan en el entorno[1] y otros con la persona[2]


En psicología y filosofía, motivación son los estímulos que mueven a la persona a realizar determinadas acciones y persistir en ellas para su culminación. Este término está relacionado con el de voluntad y el del interés.


Motivación, en pocas palabras, es la voluntad para hacer un esfuerzo condicionado por la capacidad del esfuerzo para satisfacer alguna necesidad personal, es decir, se espera un beneficio.


Existen muchos factores que pueden motivar positiva o negativamente a una persona a incumplir, pero entre todas ellas existen tres factores básicos que consideramos básicos: el beneficio esperado, la probabilidad de detección y las consecuencias.


BENEFICIO ESPERADO


El incumplimiento compliance es un incumplimiento reflexivo, es decir, el incumplidor es consciente que va a incumplir una norma (por ejemplo, elaborar facturas falsas), no incluyendo los errores (por ejemplo, un error en la declaración del IRPF).


En consecuencia, el incumplidor siempre estará esperando un beneficio del incumplimiento, que pueden ser: cuantificables económicamente (pagos económicos), fácilmente cuantificables económicamente (el regalo de un viaje) y no cuantificables (el prestigio, conseguir un ascenso, etc.).


Es importante no confundir el concepto de beneficio esperado por un posible incumplidor como un valoruniversal, para una persona que cobra un salario de 1.000 euros, percibir un regalo por importe de 100 euros, puede ser mucho más beneficio que para una persona que tenga un salario de 3.000 euros.


Igualmente, para una misma persona no podemos definir un índice de beneficio esperado fijo que influya en su probabilidad de incumplimiento, pues diferentes situaciones pueden dar a probabilidades de incumplimiento diferentes, por ejemplo, un padre no se plantea robar, pero si la vida de su hijo depende de comprar una medicina y no tiene dinero, probablemente se lo plantee.


Es importante este concepto pues el incumplimiento en muchos casos es un incumplimiento sobrevenido ante una situación específica incontrolable (el trabajador que tiene un hijo enfermo, que se le ha estropeado el coche, la enfermedad de un familiar, etc.) La motivación positiva se refiere al proceso por el cual un individuo inicia o mantiene adherido una conducta (el incumplimiento) gracias a la obtención de una recompensa positiva, sea extrínseca o intrínseca, por ello, aunque no podemos establecer un valor matemático para este factor, si podemos establecer que “el beneficio esperado es un factor motivador positivo para el incumplimiento, pero su valoración es relativa para cada posible incumplidor”.


PROBABILIDAD DE DETECCIÓN


La siguiente cuestión que se plantea el incumplidor es es ¿qué probabilidad hay de que me pillen si incumplo?


Cuando somos bebes, nos tapamos la cara muchas veces porque creemos que, si no vemos a los demás, estos no nos ven a nosotros. Está claro que, desde niños, la probabilidad de que nos “pillen” ha sido un factor básico en la motivación para los incumplimientos, por ello, vemos claramente la relación entre la probabilidad de que nos pillen y la probabilidad de que incumplamos, siendo una creciente y otra decreciente y viceversa. Es decir, “los controles son un factor clave en la probabilidad de incumplimiento”.


Es importante destacar que la probabilidad que el incumplidor valora no es la probabilidad real de que se le detecte su incumplimiento, sino la que el valora, por ellos los controles que no son conocidos no son valorados por parte del incumplidor, salvo que los casos ya producidos de incumplimiento hayan sido tantos que, el incumplidor, pueda hacer una estimación.


CONSECUENCIAS


Por último, el incumplidor se hace la pregunta “y, si me pillan ¿qué consecuencias puede tener para mí?


El incumplidor analiza las consecuencias que él considera sufriría si es detectado su incumplimiento y las compara con el beneficio esperado de tal forma que valora el beneficio final que podría conseguir en el peor de los casos (le pillen), es decir, aplica la fórmula:



Las consecuencias, al igual que los beneficios esperados, pueden ser cuantificables o no y pueden valorarse extrínseca (sanción, despido, perdida reconocimiento social, etc.) e intrínsecamente (culpabilidad, remordimiento, etc.)


Por ello, “las consecuencias son un elemento motivador positivo cuando son inferiores al beneficio esperado y un elemento motivador negativo[3] en el caso contrario”.


Como hemos indicado, podríamos analizar muchos otros factores, pero los tres anteriores nos permite aproximarnos a un análisis suficiente, en este momento.


COMO SE RELACIONAN ENTRE SI


Hemos descrito tres factores que influyen en la probabilidad de que una persona ahora vamos analizar cómo se relacionan entre no con el fin de que podamos llegar a un valor matemático, sino con el objetivo de entender “por qué incumplimos” y como se relacionan los factores entre sí con el fin de que el diseño del sistema de gestión compliance y, en particular, el establecimiento de los controles tenga un diseño preventivo y no un diseño reactivo.


1. Relación entre la probabilidad de incumplir y la probabilidad de detección


Como hemos visto cuando una desciende la otra crece, además podríamos establecer como hipótesis que cuando la probabilidad de que me detecten el incumplimiento (Pd) es del 100%, la probabilidad de incumplir (Pi) es cero y viceversa que, teniendo en cuenta solo el factor probabilidad de detección, podemos establecer entre ellas la siguiente relación:


Que gráficamente se representaría

La relación entre Pi y Pd, en la realidad no es tan lineal, existen determinados factores que la modifican, pero aceptar la linealidad no afecta a lo que pretendemos transmitir en este artículo.

2. Relación entre el benéfico esperado y las consecuencias.


Para una determinada probabilidad de que detecten el incumplimiento, si el beneficio esperado el superior a las consecuencias, independientemente de que me puedan pillar o no, el resultado final siempre es positivo para el incumplidor.


Dado que el benéfico es seguro, lógicamente la probabilidad de incumplimiento es más alta que si las consecuencias son mayores que el beneficio esperado, en este caso, se puede generar una perdida para el incumplidor y, por lo tanto, representa para él un mayor riesgo. En consecuencia, al igual que en el caso de la probabilidad, ambos crecen y decrecen relacionados entre sí, pero como se relacionan.


Podemos ver en el triángulo anterior α es igual a 45° cuando BE=C, menor de 45° para BE menor que C y mayor de 45° para BE mayor que C, es decir, el valor del ángulo α refleja la relación entre el beneficio esperado y las consecuencias, independientemente del valor de estos.

siendo

3. Relación entre la probabilidad de incumplir y α


La cuestión es cómo se relacionan α y la curva de probabilidades.


Analizada la curva y el valor de α se encuentra la siguiente relación “el ángulo de la curva de probabilidades con el eje vertical es igual a α”, como podemos ver en la figura.

cuando α es menor de 45°, es decir, el BE es menor que C, para un nivel de control establecido (Probabilidad de detección), la probabilidad de incumplimiento (Pi) se reduce, tanto más cuanto más se reduce el valor de α.

Podemos ver, a su vez, que, a partir de un nivel de control, no es eficiente ampliarlo ya que no disminuye la probabilidad de incumplimiento. Por el contrario, cuando α es mayor a 45°, para el mismo nivel de probabilidad de detección (Pd), la probabilidad de incumplimiento aumenta con α.

Pudiendo observarse que cuando el beneficio esperado (BE) es mayor que las consecuencias (C) aun sabiendo el incumplidor que la probabilidad de que le detecten es altísima, sigue teniendo motivación para incumplir. La relación entre la Probabilidad de Incumplir (Pi) y la Probabilidad de Detección (P) en función de α sería:

donde

    

No podemos aplicar esta fórmula, pero si podemos extraer de ella una serie de conclusiones importantes desde el punto de vista de profesionales compliance.


La relación entre beneficio esperado y las consecuencias si se es detectado, son factores fundamentales para la motivación del incumplimiento, pero no lo son en valor absoluto.


Siempre que le beneficio esperado es superior a las consecuencias negativas esperadas existe una probabilidad residual de incumplimiento independientemente del nivel de control.


Cuando el beneficio esperado es inferior a las consecuencias negativas esperadas a partir de un nivel de detección la probabilidad de incumplimiento es nula o prácticamente nula independientemente del nivel de control.


Las organizaciones no pueden, en la mayoría de los casos, actuar sobre el beneficio esperado más, cuando como hemos considerado éste puede ser sobrevenido, por lo que debe actuar sobre las consecuencias y la capacidad de detección.


Las consecuencias influyen desde el punto de vista de su valoración por parte del posible incumplidor, generalmente coincidentes con las reales y no las establecidas. Por ejemplo, si la organización no aplica las consecuencias establecidas a los incumplidores independientemente de lo altas o bajas que sean la per opción del incumplidor es que las consecuencias no existen. Por ello, siempre que se establece una consecuencia motivo de un incumplimiento, de darse éste, deben ser aplicadas.


La probabilidad de detección debe ser aquella que establece una probabilidad de incumplimiento que para las consecuencias del riesgo asociado para la organización da un nivel de riesgos aceptable para ésta.


Los controles, en base a los cuales el posible incumplidor valora la probabilidad de detección, son más efectivos si son conocida su existencia que si no lo son. Los controles conocidos son coercitivos (preventivos) mientras que los controles no conocidos son reactivos y retrasan su efecto a que su aplicación sea repetitiva y conocida.


Si queremos hacer sistemas de gestión compliance preventivos debemos tener en cuenta el factor humano ya que en el factor humano está la causa raíz de los incumplimientos.


Tendremos que tener en cuenta estos factores a la hora de diseñar los sistemas de gestión compliance si queremos introducir el factor humano. Posiblemente, alguien se pueda preguntar dónde está y porque no se considera la ética o la cultura de cumplimiento en el análisis anterior. Si lo está, cuando una organización ha creado cultura de cumplimiento y ha conseguido que el cumplimiento sea considerado un valor por todos los miembros de la organización, para cada uno de ellos lo que se ha creado es una motivación intrínseca negativa muy fuerte que hace que el valor de alfa sea muy pequeño y, en consecuencia, la probabilidad de incumplimiento muy baja básicamente porque desaparece la motivación al incumplimiento prácticamente independiente de la probabilidad de detección.


Este es un primer análisis para reflexionar entre todos los profesionales compliance ya que, en mi opinión, es imprescindible trabajar el factor humano “Human Compliance”, en caso contrario, avanzaremos poco.



[1] La motivación extrínseca hace referencia a que los estímulos motivacionales vienen de fuera del individuo y del exterior de la actividad. Por tanto, los factores motivadores son recompensas externas como el dinero o el reconocimiento por parte de los demás.


[2] La motivación intrínseca hace referencia a la motivación que viene del interior del individuo más que de cualquier recompensa externa. Se asocia a los deseos de autorrealización y crecimiento personal, y está relacionada con el placer que siente la persona al realizar una actividad, lo que permite que una persona se encuentre en “Estado de Flow” al realizar la misma.


[3] La motivación negativa hace referencia al proceso por el cual una persona inicia o se mantiene adherida a una conducta para evitar una consecuencia desagradable, tanto externa (castigo, humillación, etc.) o interna (evitar la sensación de frustración o fracaso).


 

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